《劳动合同法（草案）》二读稿焦点透析
石先广 2007-1-17
2006年３月２０日至４月２０日《劳动合同法（草案）》向社会全文公布广泛征求意见，一个月的时间，共收到意见１９万多件。2006年12月26日上午，十届全国人大常委会第二十五次会议分组审议劳动合同法草案时，常委会组成人员字斟句酌，对草案条文提出了许多修改建议。经对比，《劳动合同法》第二稿的焦点如下：
焦点一、适用范围：进一步扩大了适用范围，事业单位也要适用劳动合同法。
第一稿：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立和履行劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。
第二稿：除公务员和参照公务员法管理的工作人员外，国家机关、事业单位、社会团体与劳动者建立劳动关系的，其劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止，依照劳动合同法执行。
简析：草案扩大了适用范围，将事业单位聘用合同纳入调整范围。目前，除公务员和参照公务员管理的工作人员之外，事业单位中签订聘用合同的人员，由于行政管理部门权限划分的原因，不适用劳动法的规定，发生争议时无法可依，不利于保护其合法权益。因此，草案第二稿规定，对于事业单位与签订聘用合同的人员之间也适用劳动合同法。
焦点二、劳动合同签订：劳动合同签订有了时间表，劳动合同一个月内签订。
第一稿：已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。
第二稿：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。已建立劳动关系，但是双方未以书面形式订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。超过一个月的，应当支付劳动者劳动应得报酬两倍的工资。
简析：草案首次审议稿规定，已存在劳动关系，但是双方未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为双方已订立无固定期限劳动合同。有些常委委员提出，这样规定无法操作，也不一定利于劳动者。因此，草案第二稿将原来的规定加以修改，对签订劳动合同规定了时间节点，并且对于超过时间节点不签订合同的，用人单位需要支付劳动者两倍工资。
焦点三、无固定期限劳动合同；鼓励签订无固定期限劳动合同。
第一稿：无相应规定
第二稿：鼓励签订无固定期限劳动合同。有下列三种情形之一，劳动者提出续签劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合同：（一）续延劳动合同时，劳动者已在该用人单位连续工作满十年以上的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新签订劳动合同时，劳动者在该单位连续工作满十年或者距法定退休年龄在十年以内的；（三）连续签订两次固定期限劳动合同后续签的。
简析：我国劳动合同短期化问题非常突出，不仅损害劳动者权益，而且也不利于稳定劳动关系的建立。对于无固定期期限劳动合同的签订条件，原来的《劳动法》规定需要同时具备三个条件：（1）劳动者在同一单位连续工作满十年以上；（2）当事人双方同意续延劳动合同；（3） 劳动者提出订立无固定期限的劳动合同。其实，如果用人单位不同意签订无固定期限的劳动合同的，劳动者在该用人单位工作在多年也无济于事。因此，《劳动法》设计的这一制度，实际上是开给劳动者的空头支票。这次《劳动合同法》一改《劳动法》的规定，为劳动者提出签订无固定期限的劳动合同打开了方便之门。
焦点四、试用期的期限：试用期不仅要与工作岗位挂钩，而且还要与劳动合同期限挂钩。
第一稿：劳动合同期限在3个月以上的，可以约定试用期。试用期包括在劳动合同期限内。非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月；技术性工作岗位的试用期不得超过2个月；高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。
第二稿：劳动合同期限不足１年的，试用期不得超过１个月；劳动合同期限１年以上３年以下的，试用期不得超过２个月；３年以上固定期限和无固定期限劳动合同试用期不得超过６个月。
简析：现实生活中，一些用人单位随意延长试用期，侵害了劳动者的合法权益。许多劳动者反映强烈，建议劳动合同法草案应当缩短试用期的期限。第一稿虽然对试用期进行了限制，但是，规定的很不完善，只是提出试用期要与工作岗位挂钩。第二稿在吸取大众意见的基础上，对第一稿进行了补充，试用期也要和劳动合同的期限挂钩。
焦点五、试用期工资：试用期工资不得低于合同约定工资80%。
第一稿：无相应规定。
第二稿：劳动者在试用期的工资不得低于同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的８０％。
简析：现实生活中，用人单位给予劳动者试用期的工资少于试用期过后的工资，但是具体的标准法律没有规定，因此，许多用人单位就尽可能的压力试用期的工资，然后再设立较长期限的试用期，依次来变相剥削劳动者的劳动。《劳动合同法（草案）》第二稿对此作出了回应，对试用期的工资标准作出了明确的规定。
焦点六：服务期。完善服务期的相关规定
第一稿：用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受六个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付的违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
第二稿：用人单位提供培训费用，对劳动者进行一个月以上脱产专业技术或者职业培训的，可以与劳动者约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。
简析：原第一稿规定用人单位为劳动者出资培训六个月以上脱产专业技术培训才能约定服务期，门槛太高。而且这样规定会使许多单位不敢对劳动者投资参加6个月以下的培训，对劳动者也是不利的。因此，第二稿对此做出回应，降低了培训约定服务期的门槛。此外，第二稿还多约定较长期限的服务期的工资待遇问题作出了规定，即用人单位应保证劳动者在服务期的工资待遇有相应的增长。
焦点七、竞业限制。竞业限制的范围只限于高端劳动者
第一稿：用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。
前款规定的竞业限制的范围，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。竞业限制期限不得超过2年。
用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。
第二稿：对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
竞业限制的期限不得超过二年。
简析：竞业限制的规定要在保护用人单位合法权益与限制劳动者就业权利之间取得平衡，因此适用范围不宜过宽，应主要限于高级管理人员、高级技术人员。对于经济补偿金和违约金标准等，应尊重双方的约定。因此，第二稿对竞业限制的范围作出明确规定，只限于高端劳动者。
焦点八、劳务派遣。“一仆二主”的烦恼有望解决
第一稿：以劳动力派遣形式用工的用人单位（以下简称劳动力派遣单位），注册资本不得少于50万元，并应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入备用金。
劳动力派遣单位与劳动者订立的以劳动力派遣形式用工的劳动合同，除应当载明本法第十一条规定的事项外，还应当载明被派遣的劳动者的接受单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳动力派遣单位有责任督促接受单位执行国家劳动标准和劳动条件。劳动力派遣单位应当与接受单位订立劳动力派遣协议，约定对被派遣的劳动者的义务的分担方式，并将劳动力派遣协议的内容告知被派遣的劳动者。
第二稿：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，在无工作期间不得低于当地最低工资标准支付劳动报酬。劳动合同到期后，应依法续签劳动合同。
劳务派遣单位有义务将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。用工单位不得自设劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者。
劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动条件和劳动报酬，应当按照用工单位所在地区的标准执行。被派遣者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会。
简析：劳务派遣在我国发展迅速，其秩序状况却较为混乱，侵害劳动者权益的情形屡有发生，亟待加以规范，很多常委委员纷纷表达这样的意见。为此，第二稿在这一问题上着墨不少。第一稿规定了“备用金制度”，希望凭借这笔固定的资金来保护劳动者的权益。有些常委会委员提出，备用金抬高了劳务派遣单位的门槛，可能会产生将备用金转嫁到劳动者或者用工单位等新问题，建议取消这一规定。这一建议为法律委员会采纳。同时，劳务派遣的另一核心问题是“劳动合同”问题。根据常委会委员的意见，草案二次审议稿规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，在无工作期间不得低于当地最低工资标准支付劳动报酬。劳动合同到期后，应依法续签劳动合同。毫无疑问，签订劳动合同，明晰双方权利义务关系，能够最大限度地保护劳动者权益。此外，第二稿还规定，劳务派遣单位注册资本不得少于50万元”；禁止用工单位自设劳务派遣公司搞“内部派遣”，“用工单位不得自设劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者”；被派遣劳动者还有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会等等。
焦点九、经济性裁员。经济性裁员的规定更易于操作和富有人性化
第一稿：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员五十人以上的，用人单位应当向本单位工会或者全体职工说明情况，并与工会或者职工代表协商一致。裁减人员时，应当优先留用在本单位工作时间较长、与本单位订立较长期限的有固定期限劳动合同以及订立无固定期限劳动合同的劳动者。
第二稿：有下列情形之一，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员二十人以上或者裁减人员不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动保障部门报告，可以裁减人员：
（1）依照破产法规定进行重整的；
（2）生产经营发生严重困难的；
（3）因防治污染搬迁的；
（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列劳动者：
（1）在本单位工作时间较长的；
（2）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（3）订立无固定期限劳动合同的；
（4）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
简析：第二稿和第一稿相比，1、裁员的前提条件提高。即由原来的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。”改为具有“重整、经营困难、搬迁以及其他导致无法履行的情况”，大大限制了经济性裁员的条件。2 、裁员程序有较大改变。首先，适用裁员程序的条件，第一稿机械地规定为：需要裁减人员五十人以上的。而第二稿规定的条件是：需要裁减人员二十人以上或者裁减人员不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的。其次，第一稿规定的裁员程序为：说明情况+协商一致+通报劳动部门；而第二稿规定的程序为：说明情况+听取意见+报告劳动部门。3、裁员时优先需要保留的人员增多。第二稿在第一稿的基础上又增加了一类，即家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的，需要优先保留。
焦点十：劳动报酬。用人单位拖欠工资劳动者可申请支付令
第一稿：第55条第1款 用人单位有下列情形之一的，由劳动保障主管部门责令限期支付劳动报酬或者终止、解除劳动合同的经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，按应付金额50%以上100%以下的标准责令向劳动者加付赔偿金：
(一)未依照劳动合同的约定或者未依照本法规定支付劳动者劳动报酬的；
(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
(三)终止、解除劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
第二稿：用人单位应当按照国家规定和劳动合同约定及时足额发放劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以向当地人民法院申请支付令；拒不执行支付令的，由人民法院依法强制执行。
简析：这一新的规定对劳动者来说意义重大，因为，在现实生活中，用人单位借故不按时发放工资的现象比较多，而索要劳动报酬要走“一裁二审”的复杂而又遥遥无期的维权之路。现在，第二稿规定，劳动者可以直接向法院申请支付令，可以说为劳动者维权开通了绿色通道。
焦点十一：工会。工会可就集体合同争议起诉
第一稿：无相应规定。
第二搞：工会用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁或者提起诉讼。
简析：在新法的起草过程中，工会一直是被寄予厚望的。工会的职责也有所增加，这次第二稿在原来的基础上又为工会增加一项职责，即对于集体合同争议工会可以提起仲裁或诉讼。
焦点十二：集体合同。专设集体合同一节
第一稿：工会组织或者职工代表有权与用人单位通过平等协商，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项签订集体合同。
用人单位制定的规章制度违反法律、行政法规，或者应当通过集体合同规定的事项未订立集体合同，对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。
劳动合同约定的劳动报酬和劳动条件等标准低于国家规定或者集体合同规定，或者约定不明确以及劳动合同未采取书面形式引发争议的，用人单位和劳动者可以重新协商。协商不成的，适用集体合同规定；集体合同未作规定的，适用国家有关规定。
第二稿：企业职工一方与用人单位通过平等协商，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位签订；尚未建立工会的用人单位，由劳动者推举的代表与用人单位签订。
在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会组织与企业方面代表订立行业性集体合同，行业性集体合同对当地全行业的用人单位和劳动者具有约束力。
企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、工资调整机制等专项集体合同。
集体合同中劳动条件和劳动报酬等标准应当高于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的标准。
组织或者职工代表有权与用人单位通过平等协商，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项签订集体合同。
简析：第二稿在集体合同方面一个显著变化是，设立了专门的“集体合同”一节。集体合同对于保护劳动者的合法权益具有重要作用。第一稿虽对集体合同作了规定，但比较分散，也不够具体。因此，为发挥集体合同在维护劳动者权益方面的作用，第二稿将其设为专节作出规定。
焦点十三：养老保险。 养老保险个人账户全国通行
第一稿：无相应规定
第二稿：国家采取措施，逐步实现劳动者基本养老保险个人账户随劳动者在全国范围内流动。
简析：目前，养老保险个人账户在全国内流通非常不便。劳动者今年在广东打工，明年到江苏打工，今年的社会保险费就留在了广州，如果不发给其本人，他到了江苏就要另外登记，如果发给本人，又违反了社会保险的社会共济原则。这次规定养老保险个人账户全国通行，非常有必要，可以使劳动者把自己的保险带走，使保险能够持续的生效、衔接，促进劳动力跨地区流动。
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