大学生兼职
是否属于“劳动者”?
董保华:我认为是勤工俭学,而不应该是实习。实习有学校的介入,一般都有实习计划,而且学生可能反过来还要给实习费。事件中的学生确实是勤工俭学。
在这里,我建议不要笼统用劳动者的概念,而应采用职工的概念。因为劳动者的概念本身就比较混淆,上至国家总理,下至普通劳动者都是劳动者。《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》明确,在校生利用业余时间勤工俭学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同,因此,学生肯定也就不受劳动法调整和保护。
与餐厅签订兼职协议
是否适用劳动法?
董保华:从法律角度来说,在校大学生应该纳入雇佣关系,雇佣关系并没有全部纳入劳动法调整。纳入劳动法调整必须要“双适格”,即劳动者要适格,用人单位也要适格。本案中,企业这边是没有问题的,但是劳动者,由于是学生身份,显然是不适格的。根据最新修订的《劳动合同法草案》的立法精神来看,仍然没有把学生纳入劳动者的范畴。因此,学生应该属于雇佣关系。
因此,根据《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》,洋快餐店没有违法。学生的本职是学习,一旦将学生纳入劳动关系,会涉及很多问题,如最低工资、最高工时、劳动纪律、社会保险、劳动保护等是否都要适用?如果全套都适用之后,他是否还是学生主体的身份呢?
大学生不适用劳动法
是否就不受法律保护?
董保华:关于这个问题,我认为洋快餐企业涉嫌违法用工暴露出来的是整个领域缺乏规范。提到缺乏规范,大家习惯地想到的就是劳动法的规范。这个我已经强调了,学生不属于劳动法保护。但是不属于劳动法的保护,不等于就不受法律保护,学生的勤工俭学行为也应该得到法律的保护。我认为正确的做法应该是由劳动部和教育部,以教育部为主联合出台一个方案,通过这个方案来保护学生的勤工俭学,但不是通过劳动法来保护。
我认为劳动监察在这类情况不宜轻易介入。因为劳动监察介入的前提必须是要有一个法律标准,必须要拿具体的法律规定去监察。劳动监察部门作为一个执法机构,在法律明确规定大学生不适用劳动法的情况下,不存在监察的法律依据。
事实上作为一个大型企业,除了法律责任之外还应该承担相应的社会责任,社会责任在很大程度上是一种道德责任,而劳动监察显然无权要求一个企业去承担道德上的责任。因此,我们希望这些大公司可以从自身的合理性,从自身的道德责任的角度,能够给社会做一个表率,能够给职工一个比较好的待遇。
有关部门
应从合理的角度介入
董保华:大家都知道这个案子是工会介入以后才引起社会关注的。我认为在法律没有规定的情况下,工会可以和企业进行协商谈判。现在各地的做法,是工会要求劳动部门去执法,我觉得这就有问题。没有相依据的法律,何来执法?工会应该依靠自身的力量介入,从合理的角度、从社会责任的角度要求一个企业来承担相应的社会责任,对工资进行相应的提高。
对于整个事件,我认为解决的方法应该是:一,教育部门应该出台规定,从教育的角度来关心学生;二,工会可以通过自身的力量,从引导的角度,促使大公司做一个社会表率。
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